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挂靠和转包

发布日期:2021-07-09 14:00:21   浏览量 :108
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挂靠关系中必定存在资质出借的事实,即为了规避法律法规对于工程资质的要求;转包关系中通常存在资质出借的事实,借用资质尽管常见,但并非判断转包成立的必要条件。挂靠人从招投标开始到合同的签订、履行直至结算,实质性地主导了工程项目运作的全过程,但转包人是在付出各项成本取得工程项目后转交他人施工。挂靠人因欠缺资质而借用了被挂靠人名义;被挂靠人与发包人签订建设工程施工合同,目的是为了挂靠人;转包行为发生在施工单位承包工程之后,而挂靠行为起始于参与投标、订立合同之前。

 

根据《司法解释》,非法转包或是挂靠签订的建设工程施工合同均系无效合同。而非法转包合同虽然无效,却并不影响转包人与发包人之间建设工程施工合同的效力。根据《司法解释》规定,挂靠行为无效,挂靠签订的建设工程施工合同无效,但当挂靠人依据《司法解释》第2条追索工程款时,仍应遵从债的相对性原则和意思自治原则:

1.发包人对挂靠行为确不知情。如前所述,挂靠人直接参与了建设工程施工合同的签订、履行和结算,通常情况下,被挂靠人收到工程款后扣减管理费即转付挂靠人,一般被挂靠人对挂靠人取得工程款并不构成障碍。发生诉讼的情形有二:一是被挂靠人截留工程款,此时挂靠人只能按照债的相对性,向被挂靠单位主张;二是发包人未按约付款给被挂靠人,此时应由被挂靠人以自己名义向发包人主张,挂靠人向被挂靠人主张。如被挂靠人怠于向发包人主张工程款债权的,挂靠人可基于代位权以自己名义起诉要求发包人支付工程款,发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。

2.发包人明知甚至是故意追求挂靠事实的。《司法解释》第26条赋予了转包关系的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。如果发包人明知挂靠事实,被挂靠人仅为名义上的合同相对方,应认定挂靠人与发包人之间达成合意,直接成立建设工程施工合同关系,由发包人向挂靠人支付工程款。

合同
工程款
发包人
司法解释
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